Criterios de Inspección de trabajo en relación a la obligación del registro de la jornada

En publicaciones anteriores hemos comentado los aspectos más relevantes del Real Decreto-Ley 8/2019 de 8 de marzo y de la Guía publicada por el Ministerio de Trabajo, no obstante, hay que remarcar que esta guía no es fuente de derecho y, por tanto, en última instancia prevalecerán los criterios de Inspección de trabajo.

La obligación del registro de jornada se trata de una reforma instrumental que pretende hacer posible el control del fraude y cubrir un vacío que hay en el control. Inspección tiene en cuenta que su entrada en vigor fue el mes de mayo y, por tanto, está previsto que los inspectores de trabajo no exigirán tener registros de los/las trabajadores/as a jornada completa antes de mayo del 2019 (aunque sí exigen los registros de los/las trabajadores/as a tiempo parcial dado que su obligatoriedad está establecida desde el año 2013).

A continuación, especificamos los criterios que están aplicando los inspectores de trabajo en relación a diferentes puntos que no estaban claramente definidos ni en el Real-Decreto ni en la Guía, y que son fuente de discordancia:

En relación al documento de registro de la jornada

• En las próximas publicaciones de los grandes convenios colectivos ya saldrá un sistema de registro negociado. El empresario es quien debe garantizar el registro del 100% de la jornada, así pues, si todavía no se ha especificado en la negociación colectiva el modelo de registro, un pacto de empresa será suficiente.
• La empresa/organización debe utilizar su poder de dirección en relación a este tema, ya que se trata de una obligación que deben cumplir los/las trabajadores/as, pues de lo contrario quien será sancionada será la empresa.
• Cuando en la Ley se habla de que los registros deben estar a disposición, quiere decir que los/las trabajadores/as tengan acceso a sus registros sin tener que solicitarlo a la empresa. Al igual que con las nóminas deberían entregarse o estar disponibles en la Intranet de la empresa y los/las trabajadores/as deben tener acceso directo. Especialmente hay que recordar que se deben entregar los registros a los/las trabajadores/as con jornadas a tiempo parcial (ya que se trata de una obligación específica regulada en el RDL 16/2013).
• Los inspectores recalcan que en el momento que haya una inspección la empresa debe tener in situ los registros (físicamente o en formato digital), ya que se debe dar acceso inmediato de los registros al inspector (con el fin de asegurar que no pueda haber ninguna modificación), de lo contrario está previsto la imposición de sanciones.
• Estos registros los debe guardar la empresa durante 4 años.
• En caso de no disponer, por parte de la empresa, de ninguna aplicación o dispositivo digital de registro de jornada, el documento Excel o similar que se utilice debe estar rellenado a mano (es decir, disponer del documento mensual impreso e irlo rellenando cada día a mano), ya que, de lo contrario, se podría rellenar digitalmente la plantilla con un horario concreto, que luego puede no ser real. El registro en formato papel se estipula que debe ser "fiable, inmodificable y no manipulable a posteriori".
• Ante una inspección esporádica, el papel ya debe estar rellenado en el momento que lo solicite el inspector (o debe haber sido registrada la entrada en la aplicación u otros formatos que utilice la empresa). Los inspectores de trabajo tienen la potestad de poder hacer fotos de la aplicación del móvil del/la trabajador/a, para usarlo como prueba posteriormente. Asimismo, a los inspectores no se les aplican las restricciones de la Ley de protección de datos y, por tanto, han de poder tener acceso a toda la documentación, independientemente de que ésta contenga datos de carácter personal.
• Inspección de trabajo también requiere que el calendario laboral esté expuesto visualmente en las instalaciones de la organización y debe constar el horario comercial. Este horario debe cuadrar con el número de trabajadores/as que tiene la empresa y con los horarios y jornadas que realizan.
• Cuando se habla de 40 horas/semanales se refiere en cómputo anual, por lo tanto, puede que en una semana no se hayan realizado o se hayan sobrepasado las 40 horas/semanales por parte de algún/a trabajador/a. Dado este caso, ante Inspección de trabajo, se presume que en cómputo anual puede quedar compensado (otras semanas realizarán menos horas), así que en estos casos Inspección amplía el período de control y requieren los registros cuando ya ha pasado un año desde la inspección, y posteriormente miran que cuadren. Lo que se hace necesario es que se respeten los descansos mínimos legales entre jornadas.
• A efectos de inspección no supone ningún problema que haya menos horas registradas de las que debería haber, el problema surge cuando hay registradas más horas de las que constan en el contrato.
• En el caso de que haya un exceso de jornada y no se compense mediante tiempo de descanso, es necesario que la empresa pague estas horas y las cotice, teniendo en cuenta el máximo de horas extraordinarias o complementarias que se pueden realizar anualmente.

¿Es legal utilizar datos sensibles (biométricos) para registrar las entradas y salidas?

La Ley Orgánica de Protección de Datos protege especialmente los datos biométricos tales como las huellas dactilares, el iris del ojo, voz o cualquier aspecto físico único que identifique a la persona. En este sentido, los Agentes Especiales de Protección de Datos y la Autoridad Catalana de Protección de Datos en los informes emitidos 65/2015 y 63/2017 han establecido que los sistemas de fichaje que utilizan datos sensibles pueden constituir una invasión desproporcionada y peligrosa de la intimidad de la persona (siempre y cuando estos datos queden a disposición del organismo), ya que no cumple el juicio de necesidad ni de proporcionalidad.

No obstante, si las máquinas del sistema de fichaje utilizan por ejemplo huellas digitales pero crean un algoritmo que las transforma, la empresa no estaría incurriendo en ninguna vulneración (al no quedar la huella a disposición de la organización).

La empresa debe tener el mínimo de datos biométricos a su disposición, ya que el hecho de tenerlos conlleva una infraestructura y unos procedimientos difíciles de cumplir para una PYME (cualquier dato sensible tal como huellas o datos médicos, certificados de discapacidad, etc deben constar de un control de registro de quien accede y deben estar en un servidor y archivo encriptado, ya que en caso de que pasara algún problema con estos datos podría haber consecuencias penales).

¿Qué diferencia hay entre control de presencia y control de jornada?

El control de jornada se refiere al tiempo de trabajo real y el control de presencia al tiempo que los/las trabajadores/as están en las instalaciones de la organización, pero sin trabajar.

La "pausa del bocadillo" 

La pausa del bocadillo (15 minutos), si hace más de 10 años que se realiza en la empresa, ya tiene la categoría de derecho adquirido y, por tanto, debe mantenerse y no se puede descontar del tiempo de trabajo efectivo. Es decir, si los 15 minutos son retribuidos no hay que registrarlos. Lo mismo en el supuesto de que el convenio colectivo lo tenga regulado como tiempo efectivo.

En caso de que como empresa se proporcionen descansos o flexibilidad horaria puntualmente y no se quiera que estos sean entendidos o consolidados como derechos adquiridos, habrá que poner por escrito que no tendrán carácter consolidable, a fin de que los/las trabajadores/as no lo puedan reclamar como derecho adquirido.

La distribución irregular de la jornada

En la reforma laboral del año 2012 se estableció la opción de distribución irregular de la jornada, con el fin de aportar flexibilidad horaria a los/las trabajadores/as y se refiere a que el empresario puede distribuir un 10% de la jornada sin que se requiera un acuerdo entre ambas partes (siempre y cuando no sobrepase el 10% de la jornada). Por ejemplo, trabajar una hora más en invierno y una hora menos en verano.

El plazo para compensar las horas que se han hecho de más o de menos es de 12 meses (jornada irregular). En cambio, el plazo para compensar horas extras es de 4 meses.

¿Cómo registrar la jornada de comerciales o trabajadores/as freelance que no tienen un horario concreto de oficina?

Los casos de comerciales o trabajadores/as freelance que no tienen un horario concreto de oficina, se regulan por la figura del autocontrol (trabajan fuera de su lugar de trabajo o de manera itinerante). Hay que diferenciar entre esta modalidad y el trabajo a distancia, ya que este último se refiere únicamente a trabajar desde casa (es decir que el profesional no debe desplazarse a la oficina, sino que puede trabajar desde su casa, estando en un sitio localizado/fijo y utilizando métodos remotos de trabajo).

En el caso del autocontrol (por ejemplo, comerciales que viajan por toda España y que cada día están en un lugar diferente, o profesores de centros de formación que realizan horas de preparación desde el tren), la forma de comprobar el tiempo real de trabajo es mediante una aplicación en el móvil o el ordenador donde deben marcar a qué hora han comenzado a trabajar ya qué hora han terminado. Asimismo, pueden llevarse la hoja de Excel impresa y llenarla debidamente allí donde estén. Todo esto se podrá contrastar con otros elementos como las horas en que han realizado o enviado facturas, los registros de llamadas, control del GPS, etc.

¿Qué pasa si un/a trabajador/a no está en las instalaciones porque está en un curso formativo?

En estos casos, si se está fuera de las oficinas pero realizando alguna actividad que computa como tiempo de trabajo, para hacerlo correctamente es necesario que el/la trabajador/a se haya llevado un justificante que le debe haber proporcionado la empresa, donde hay que hacer constar la hora de inicio y de finalización. Este justificante posteriormente se adjuntará al registro mensual de este/a trabajador/a (o se registrará la información en el programa correspondiente) y se podrá demostrar a efectos de inspección.

En conclusión, hay que tener en cuenta que lo esencial que valora y busca Inspección de trabajo es la voluntad por parte de la empresa de querer cumplir la norma y, en caso de duda, recomiendan aplicar la opción que favorezca al/la trabajador/a.

Para un asesoramiento personalizado puede contactar con nuestra área de asesoría laboral al 93 872 32 22 – [email protected].